论P2P网络借贷平台的法律规制

一、P2P网络借贷平台概述

(一)国外P2P网络借贷平台的发展历程

1、P2P网络借贷平台的简介

P2P（peer-to-peer）借贷是一种将民间借贷与互联网相结合的新型产物，该行业的始祖为英国的Zopa。其建立目的是为了解决英国银行贷款的垄断现象，这种垄断性不仅增加了个人与中小企业的贷款难度，使其难以快速发展，并且还存在贷款速度慢以及审核程序冗长等缺点。

2、国外P2P网络借贷平台的几种经营模式

通常，国外P2P网络平台可分为营利性与非营利性两类。其中，营利性P2P平台按其职能与目标又可分为单纯中介型和复合中介型两类，前者在借贷过程中只提供平台而不参与交易，而后者除了提供交易平台还充当担保人、联合追款人、利率制定人等职能。

（1）复合中介型：Zopa模式

英国Zopa网站创立于2005年，是营利性网络借贷平台，除提供中介服务还充当监督者，是典型的复合中介型P2P，被视为P2P的鼻祖。Zopa模式的特点首先是严格划分借款人信用等级，并使信用等级成为借贷中的重要评判标准。其次是采用多种方式严格控制风险。Zopa模式除了对借款人进行信用评级外，一名借款人通常会对应多个出借人，并要求出借人按月分期偿还贷款；此外，借款人还必须签署法律合同保障出借人的权益。由此可见英国的P2P行业内部具有非常严格的审查制度，其征信系统相较完善。

（2）单纯中介型P2P：Prosper模式

2006年2月，Prosper在美国成立，属于营利性网络借贷平台，但它只提供交易，属于典型的单纯中介型P2P。Prosper的快速发展最终引起了监管部门的注意，美国证监会认为网站实际是在经营投资和金融产品，这种P2P借贷方式不合法，2008年初勒令网站关闭，但是，2009年加州政府允许Prosper重新开业并从事P2P信贷业务，并接受美国交易委员会的监管。Prosper模式的特点在于，奇异，借贷双方在网络平台上完全自主交易，Prosper不会干预交易过程。其二，出借人根据借款人的个人经历、朋友评价和社会机构的从属关系来进行审查。其三，为控制信用风险，Prosper对所有借款人进行信用评级并据此确定其借款利率。美国P2P的发展历经了无监管到有监管的历程，并且，除良好的信用评级制度外，其利用调整利率控制风险是一个很有特色的制度。

（3）非营利型P2P：Kiva模式

Kiva成立于2005年，是一家联系着欧美出借人与发展中国家借款人（以企业为主）、提供跨境小额贷款服务的非营利型P2P，以消除贫困为宗旨。Kiva采取批量出借人+小额借贷的形式开展业务，这种模式有三大特点。其一，Kiva是不以盈利为目的公益性P2P，其借款人为发展中国家的低收入企业，主要提供三种类型的贷款：集体贷款、住房贷款和农业贷款。其二，Kiva利用国际贸易支付工具PayPal实现跨国资金贷放：即使支付，即时到帐，放贷过程快速便捷。其三，Kiva不予借款人直接联系，而是通过各地的合伙人来间接放贷。

（二）国内P2P网络借贷平台的发展历程。

1、我国P2P网络借贷平台的发展概况

我国第一家P2P网络借贷平台创立于2007年的拍拍贷，到2010年上线平台也仅仅6家。网贷行业在2011年进入快速发展时期。到2013年已经有190家网贷公司。据网贷之家显示，截至2016年2月，累计平台数量已经达到3858家，每月新增平台有时甚至高达200多家。然而，P2P网络平台的野蛮生长同样造成了难堪的局面，从2011年到2016年3月，出现问题的P2P平台就有1445家，主要原因为跑路、提现困难以及停业。由此可见，我国的P2P网络借贷行业虽然在快速发展，但却没有英美国家P2P行业完整的行业体系与法律规制。造成了当前背景下我国的P2P行业风险事件频发的现象。如何规制该行业的发展成为了一个亟待解决的问题。

2、我国P2P网络借贷平台的几种经营模式。

我国的P2P网络借贷行业是借鉴国外的产物，引入到我国的P2P行业经过几年的创新与发展，呈现出多种运营模式，归纳起来主要分为以下三种：

（1）线下交易模式。这类模式下P2P网站仅提供交易信息，而具体的交易手续、交易程序都由P2P信贷机构和客户面对面完成。此种模式下，网络平台直接介入到交易当中，借款人与出借人完全没有联系，而是将线下及其他交易或数据资源搬到P2P平台上，平台吸收贷款人将要出借的资金，再将这些资金进行整合和拆分，出借给相应有不同需求的借款人。这种模式的弊端在于出借人与借款人之间完全没有联系，交易双方可能是真实的，也有可能一方或双方都是杜撰或虚拟的。这种情况下很容易造成非法集资的法律风险。

（2）承诺保障本金线上交易模式。在该模式下，一旦贷款发生违约风险，网站承诺先为贷款人垫付本金。目前此种模式运营的P2P网贷平台为主流模式。在此种模式下，有些P2P网络借贷平台会以自有资金或者引入第三方担保机构对借款人进行担保。在借款人未能按期偿还贷款时，由P2P平台或第三方担保机构现行偿付本金及利息，这在一定程度上保障了出借人的债权。但其存在的弊端也同样可以预见，首先，由于我国P2P平台准入门槛较低，许多公司的注册资本并不雄厚，如果平台自身对投资人（出借人）提供担保，在提供了担保之后，平台若无法从贷款者处获得追偿，就会形成坏账，这往往会使公司内部资金链的断裂，导致破产。其次，若是平台有第三方担保机构作为担保，则分为两种情况：一种是担保机构分为融资性质的担保机构，另一种是非融资性质的担保机构。融资性质的担保机构需要经过监管部门的审批以及获得《融资性担保机构经营许可证》后方可成立；非融资性质的担保机构则不受监管部门的监管。因此，由融资性担保机构作为第三方担保机构的风险较小；而由非融资性的担保机构作为第三方担保机构很容易出现虚假担保事件的发生。

（3）不承诺保障本金的线上交易模式。当贷款发生违约风险时，P2P平台将不会为贷款人垫付本金。由于多数投资者对非保本型的网贷项目持谨慎态度，因此目前不承诺保障本金的线上交易模式市场占有率较低。在此种模式下，一旦贷款发生违约，很难保障债权人的利益。

二、P2P网络借贷平台的法律规制之现状分析

P2P网贷行业近年来在国内的迅速发展，给经济带来了双向影响，即在刺激民间闲置资金流动速度的同时，也带来了许多严峻的挑战。前文提及的E租宝事件仅仅是该行业所出现问题的典型缩影，该行业在未来的发展中还会面临更大的挑战。（一）法律监管立法不完善

目前，对于P2P平台的监管明确由银监会监管，但是在现有立法中尚未存在正式、完整的法律保障体系，存在着法律监管的空白。2015年7月，央行等十部委下发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)，明确鼓励P2P网络借贷的健康发展，同时也明确了P2P网络借贷平台为信息中介机构。然而，P2P行业的从业低门槛和监管的缺失使得P2P平台经营范围模糊，因此明晰P2P平台信息中介的定位，首先要从法律上界定P2P经营范围，防止不法分子假借P2P之名开展各种性质未定的业务。2015年12月28日，由银监会牵头制定了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》（以下简称《办法》），总体规划了网贷平台的业务边界，厘清了P2P经营规则，将其定位为信息中介；明确了网贷平台业务活动受多部门分工管理等等，使P2P行业有了更合理的发展轨道。但在部分规定中仍有必要修改完善。首先，《办法》虽规定P2P网络借贷平台实行备案管理，但并未设定准入门槛，并且对平台的后续管理的规定内容模糊。这种宽泛的规定不便于实际操作，一方面会使有关部门难以准确把好P2P行业的准入关，使该行业再次陷入畸形发展的危机；另一方面，有关部门在P2P平台备案时缺乏统一标准，会导致各地对P2P网贷监管出现新的不平衡现象，最终影响P2P网贷监管的整体水平和质量。其次，《办法》将P2P行业的监管权力下放给了地方金融监管部门，虽然可以调动地方监管部门的积极性和主动性，填补了监管的空白，但给地方政府的监管能力带来了极大的考验。面对如今庞大且良莠不齐的P2P网贷市场，地方政府的监管能力明显捉襟见肘。

（二）非法集资与洗钱风险未能杜绝

P2P网络借贷存在非法集资和洗钱的法律风险。非法集资有四大特征：一是未经有关部门依法批准。二是承诺在一定期限内还本付息。三是向社会不特定的对象筹集资金。四是以合法形式掩盖非法集资的目的。P2P网络借贷行业如果不合理规制或是任其发展，很容易同时具备上述这四个条件。例如2015年12月爆发的e租宝事件。e租宝的问题在于没有真实的业务支撑，即e租宝在其平台上发布大量的虚假融资项目，并且它的实际资金流向并不明确。由此可认定该融资行为具有欺诈性；并且e租宝的自融项目累计的投资人数高达百万，累计融资人数也已经超过的法律所设定的红线。该平台成为了平台设立者非法集资的工具。

（三）借款人违约的信用担保风险未能化解

一旦借款人发生违约，到期无力偿还借款，平台或第三方担保机构往往会买面临较大的追偿风险。由于在P2P平台只根据简单的身份信息以及简单的审核方式来验证借款人的借款条件，而在P2P平台上借款的用户许多都不具备向银行借款的条件，因此其信用等级并不能确定，再加上这些平台的利率往往都会比银行高出许多，借款人到期不还本付息的风险就会高出许多。一旦借款人发生违约，对出借人的赔偿风险就会转嫁到平台或第三方担保机构。

我国《融资性担保公司暂行管理办法》规定，担保公司担保责任余额不得超过担保公司净资产的10倍。然而往往这些以信用担保模式经营的平台的净资产只有几百万元甚至更少，但平台的贷款余额却可能达到上千万元，超过10倍杠杆率的要求，如果担保贷款的坏账率达到10%，便会超过平台自身的偿付能力，平台就会因流动性不足而破产倒闭。融资性担保公司的担保额度受到《融资性担保公司暂行管理办法》中10倍杠杆率的限制，并且有监管部门监管，因此该担保形式形式安全系数较高；而小额贷款公司的担保，并没有专门的法律规制，也没有监管部门的监管，很容易产生虚假担保，借款人会面临较大的欺诈和信用风险。

（四）个人信息泄露风险未能消除

在P2P网络借贷平台进行交易时，为了保障交易双方交易的安全，P2P平台往往要求交易双方提供自己的大量个人真实信息。如今P2P平台市场准入、退出机制的并不完善，因此这些平台的发展也良莠不齐，许多平台虽然掌握了客户大量的私人信息，但并未做好严密的保密措施，或不具备完备的网络信息保密技术。现实中，由P2P网络借贷平台造成的信息泄露事件也时有发生。用户信息泄露，给交易双方都带来了极大的安全隐患。

（五）出借人利益风险不能规避

首先，在线下交易模式下，P2P网贷平台会参与到交易当中，线下的交易数据和资源被搬到平台上，平台就会吸收大量的资金。在P2P平台作为资金流转枢纽的情况下，平台若设立虚假项目吸引出资人出资，出资人的出资都会被平台套入。另一方面，许多平台在特定期间控制着平台内大部分滞留资金，加剧了资金管理的风险。平台出现经营风险，对出资人的利益也会产生不利影响。

（六）资金池风险无法控制

资金池是指把资金汇集到一起，形成一个储蓄资金的空间，通常会把这些资金运用于对外投资，房地产或是保险领域，其流入与流出要保持一个相对稳定的状态。一些P2P网络贷款平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再找寻借款对象等方法，使放贷人资金进入平台的中间账户，而非托管给第三方平台，这样就形成了资金池。中最明显的就是期限错配。即将长期融资项目拆成短期，以达到快速融资的目的，也就是说，平台可能仅仅发布一个月的理财产品，以达到快速融资的目的，然而这些短期资金却被P2P平台投资到房地产、股票、债券、期货等高风险产品中去。而这些项目往往都是长期项目，所以，一个月后资金无法回笼。平台就会发布下一期短期理财产品。如此循环往复，很可能到某一期购买短期理财产品的投资者减少，造成了资金链断裂，平台圈钱跑路的现象就很容易发生。

三、P2P网络借贷平台法律规制之改进构想

P2P网络借贷平台的出现的确有利于社会经济的发展，它不仅提高了社会闲散资金的利用率、缓解了个人以及中小企业融资难的问题，还在一定程度上抑制了高利贷的发生。因此，有必要对其制定合理的规划，让P2P网络借贷这一新型民间借贷方式沿着正确的轨道走下去。

（一）健全监管立法体系

法律是人类文明进程的伟大发明，任何一个健康有序的环境都离不开法律的规制。因此，要管理好P2P平台这一新兴产业，首先就要完善P2P网络借贷的法律体系。虽然《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》总体规划了网贷平台的业务界限，明确了网贷平台业务活动受多部门分工管理，使P2P行业有了更合理的发展轨道，但在部分规定中仍有必要修改完善。《办法》中虽规定P2P网络借贷平台实行备案管理，但并未设定准入门槛，并且对平台的后续管理的规定内容模糊，极易导致各地发展不均衡。笔者认为，有必要对具体的P2P行业准入门槛以及对平台后续管理办法加以明确规定。首先，《办法》应对P2P行业备案登记的标准以及后续管理做出明确的规定、对P2P网贷机构在资本数额、内部治理结构以及风险控制能力等方面做出明确的指标，确保各地P2P网贷行业在地方政府的监管下实现统一性的发展。其次，对于对P2P行业监管权下放所预见的地方政府监管能力不足的问题，《办法》中应明确规定对地方政府金融监管部门的工作人员进行培训；银行监管部门还应督促地方政府从商业银行或其他监管部门抽调有能力的人员，以弥补地方政府监管能力的不足。总体来说，虽然有关部门对P2P网络借贷行业做出了更加完善的保障体系，但仍然缺少具体的保障措施。是以有必要出台明确的行业规范，有效控制P2P行业的健康发展。

（二）建立完善的信用评级制度

上文提到，P2P网贷平台的鼻祖是起源于英国，成立于2005年的Zopa，它面向社会个人以及中小企业提供相对小额的贷款服务。Zopa最大的特色在于对于网络借贷风险的控制与制度设计较为完善，该平台根据借款人的个人信用记录将其划分为四个等级，等级越高证明借款人具备更强的借款资质，如果借款人被排除在这四个等级之外，则不具备借款的资格。Zopa平台运用信用评级的方式审查借款人的信用等级，不仅对借款人形成了约束和筛选，同时也可以帮助投资人根据自身情况做出更加准确的投资决定。

（三）确立充分的信息披露制度

2014年9月，银监会领导明确了P2P及那关的十大思路，其中第八条提到P2P行业应该充分信息披露、充分提高信息披露的程度、解释风险，既要向市场披露自身管理和运营信息，也要向投资者做好风险提示，开展必要的外部审计。可以看出，P2P平台不仅要及时向投资人披露借款人的相关信息以便于投资人作出合理的投资或放贷决定，并且平台自身也要及时向社会以及借款人、投资人、监管机构等披露平台的经营状况、财务状况等相关管信息。当然，鉴于P2P的低成本特点，我们要避免对披露义务规定的过多，使得网贷平台人背负沉重的披露成本。具体操作中，可以借鉴《公司法》中的登记事项，规定绝对必要披露事项、相对必要披露事项和任意披露事项。最后要特别注意中介平台应当积极收集借款人的信息并向监管机构和投资者及时披露。

（四）建立完善的第三方托管制度

在P2P网络借贷中，出借方与借款方的资金往来是通过网络平台实现的，在借款的过程中会产生大量的资金流，因此，我们应当加强对这些在途资金的监管力度。陆静认为，对这些资金进行监管可以借鉴证券交易过程中所采用的第三方存管制度。首先，平台引入第三方托管制度，将出资人的资金在第三方托管机构单独开设账户，能够将P2P平台与出资人的资金有效隔离，一旦平台发生破产等经营风险，出资人的利益可以免受该类风险的损害；第二，将P2P平台与出资人的资金隔离开来，还可以防止平台挪用这些款项，可有效防止不法分子利用P2P平台进行非法集资以及圈钱跑路的行为。

（五）加强对各类支付平台的综合监管

随着互联网经济的不断发展，出现了支付宝、京东白条、百度钱包等支付平台。大量P2P网络借贷平台并非利用银行来完成资金流转，而是利用这类第三方支付平台开设虚拟账户，然而这些虚拟账户的资金流转状况无法被监管部门有效监管，从而增加了不法分子利用第三方支付平台洗钱的法律风险。因此有关部门应制定相关政策与监管措施，将这类支付平台纳入监管的范围内，加强系统建设，对可疑资金施行有效追踪。

（六）规范P2P网络借贷平台准入与退出机制

（七）加强行业自律

在P2P网络借贷行业的发展过程，除注重法律制度保障以及有效监管等外部调整措施，还应注重行业内部的自我调整和规范。首先，平台自身应尽快加强自身建设，建立平台之间的联系以达到共赢。笔者认为，除加强以央行牵头的征信系统的统一，还应当在P2P行业之间建立用户信用信息的共享，以达到行业与行业之间、行业与央行之间的良性互动。由此，P2P网络借贷平台在识别用户信用等级方面效率会更高，能够有效识别黑名单用户，也可以防止借款人重复借贷等行为，降低平台的经营风险。其次，平台之间加强联系，逐渐形成行业内部的自律组织，通过自律组织的形成和发展建立行业标准，对平台的内在管理具有很大的帮助。

结语

在当前的金融背景下，P2P网络借贷平台的确弥补了正规金融机构的不足，缓解了个人以及中小企业资金的需求，提高了社会闲散资金的利用效率，促进了社会经济的发展。但随之而来的法律问题也不能小觑。任何新现事物都不应该从一开始就草率地予以否决或认可。在经济多元化的今天，我们应当重视诸如P2P网络借贷行业的金融形势，鼓励金融产品的创新与发展，及时预见新型金融形势、金融产品出现的法律问题，并制定有效的管理机制与措施，让越来越多的民众能够参与到金融市场中，推动普惠金融的发展。因此，对P2P网络借贷行业的法律规制与监管应当从适度鼓励与促进发展的方向展开。

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